ICO涉及哪些犯罪：传销、非法集资、诈骗

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文：曾杰：广强律师事务所金融犯罪辩护研究中心秘书长； 来源：金亚大卫

摘要：笔者将结合央行等七部委发文中对ICO的相关警示，结合具体的发行行为和相关犯罪的犯罪构成，分析ICO可能涉及的犯罪行为。

自2017年9月央行等七部委联合发文叫停ICO以来，国内数字代币发行活动迅速转入地下。 近期，ICO风潮再度抬头。 此前，中国互联网金融协会发文暗示某老牌互联网公司产品涉嫌变相ICO。 随后，有传言称这位ICO行业的领军人物因非法集资被拘留。 非法集资等违法犯罪问题再次成为热点。

笔者将重点关注2017年9月4日七部委发文中提到的有关ICO的相关警示，结合ICO的具体发行行为和相关罪名的犯罪构成，分析ICO可能涉及的犯罪行为。

ICO涉及哪些违法犯罪活动？

2017年9月4日，七部委发文指出，ICO本质上是一种未经批准的非法公开融资行为，涉嫌非法销售代币票据、非法发行证券、非法集资、财务欺诈和金字塔计划。

首先明确传销、非法集资、诈骗是违法犯罪活动的名称，但与刑法规定的具体罪名还是有区别的。 例如，七部委发布的文件中提到的非法销售代币券，不属于刑法规定的犯罪，而是违反《中华人民共和国证券法》规定的相关法律法规。中国人民银行”； 本文不予讨论； 本罪系《刑法》第一百七十九条规定的擅自发行股票罪； 非法集资虽然不是具体的犯罪，但它是集资诈骗、非法吸收公众存款、冒充发行股票等犯罪的总称； 传销是《刑法》第224条第1款规定的组织、领导传销活动罪。

一、ICO是否涉及非法吸收公众存款罪？

笔者认为，ICO不存在保本保息承诺，涉嫌非法变相吸纳公众存款的可能性不大。

所谓非法吸收公众存款罪，是指行为人违反国家法律、法规的规定，以存款形式在社会上公开吸收公共资金的行为。

目前有观点认为，认定ICO是否属于吸收公众存款违法行为的一个重要争议点在于ICO募集的虚拟货币是“资金”还是“商品”。 只是声明比特币是一种商品），很难对其定罪。

当然，如果我们跳过这个问题的讨论，从我国金融监管部门“穿透式管理”和“透过现象看本质”的监管方式来看这个问题，笔者倾向于认为虚拟货币ICO筹集的资金是货币或变相。 货币。

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《关于非法集资的解释》）第一条的规定执行2011年1月4日，同时具备下列四项条件的，应当认定为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：

（一）未经有关部门依法批准或者以合法经营方式吸收资金的；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等方式向社会公开；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式偿还本息或者支付收益；

（四）向社会公众即不特定社会对象吸收资金。

但ICO行为不具备法律主体资格（与第一点一致）；

通过公共在线平台进行宣传（符合第 2 点）；

为不特定对象募集资金或财产（符合第四点）；

但是ICO没有任何保证本金和利息支付的承诺（不满足第三点）。

大多数 ICO 项目不可能保证本金和利息的偿还或做出类似的承诺。 很多项目的代币发行后，在交易市场上经常会出现一文不值的情况。 参与申购的投资者对此也深有体会。 基于对性这一关键要素的观察，ICO与非法吸收公众存款罪之间存在明确的界限。

偿还债务和利息是定罪的关键

行为人是否具有保本付息的承诺，往往是刑事司法实践中控辩双方争论的焦点。 因为根据1998年国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条：非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，吸收不特定社会对象的资金。中国。 一定期限内的还本付息活动； 变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，以吸收公众存款的名义向不特定社会对象吸收资金，但承诺履行与吸收公众存款相同性质的活动相同的义务。 在吸收公众存款过程中关于比特币的非法集资，承担与存款性质相同的活动的最重要义务是偿还本息。

但是，如果在ICO发行活动中，发行人向参与者承诺，在未来某一时点，将以高于成本价的价格开启代币回购，或者做出类似的代币价格保证，则涉嫌作出保本保息承诺。

关于偿还本息的承诺，最典型的案例就是世纪初轰动全国的与德隆有关的系列金融犯罪案。 中富证券有限公司被判非法吸收公众存款罪。 2003年9月至2004年4月，中富证券股份有限公司与20家单位、62名个人签订委托理财合同，承诺保本并支付4.5%至13%的利息，共计吸纳7.9亿余元的资金。 法院判决相关责任人和单位犯有非法吸收公众存款罪。 中富证券具有合法融资主体资格，不符合《非法集资行为解释》规定的四项条件。 但因其以承诺保本保息的方式吸收公众存款，扰乱金融秩序，构成非法吸收公众存款罪。

因此，ICO是否构成非法吸收公众存款罪，取决于发行人是否有保本保息承诺。

二、ICO是否涉嫌募资诈骗？

笔者认为，可能构成本罪。

集资诈骗罪是指以编造谎言、捏造事实、隐瞒真相等诈骗手段，以非法占有为目的，非法向社会公众募集资金的行为。

认定集资诈骗罪，最重要的有两点，客观上看行为人是否采取捏造事实、隐瞒真相的方法，主观上看行为人是否有非法侵占他人财产的目的。财产。

对于非法占有目的如何认定，《非法集资解释》第四条有明确规定。 据财新网此前报道，央行相关人士研究了大量ICO白皮书后得出结论：“90%的ICO ICO项目涉嫌非法集资和主观故意诈骗，ICO的ICO实际募集资金用于项目投资的实际不到1%。” 换句话说，如果ICO项目融资，募集的资金没有用于生产经营活动，或者用于生产经营活动与募集资金规模明显不成比例，导致募集资金无法归还；挥霍募集资金，致使募集资金无法返还；隐匿财物，逃避资金返还；隐匿、毁坏账目，或者假破产、倒闭逃避资金返还；拒不说明资金去向，逃避资金追回。返还资金等，可视为非法占有目的。

此前，由于ICO监管空白，很多项目往往靠一份融资白皮书和一场线上发布会，募集数万虚拟资产。 承诺，相关项目资料完全缺乏可操作性，所谓项目可行性完全在PPT层面，另外开发者完全匿名，没有第三方托管钱包等，此类行为疑似捏造项目或者事实，隐瞒有关真相的。 此类钱包 ICO 项目通过发行代币融资后，不可能将融资用于承诺的项目开发。 这涉嫌利用ICO进行集资诈骗或合同。 欺诈活动。

三、ICO是否涉嫌擅自发行股票

笔者认为可能性不大，但可能涉嫌行政违法。

去年9月，央行等七部委就ICO发文。 提到ICO涉嫌非法发行证券。 在刑法上，与非法发行证券最接近的罪名是刑法第一百七十九条规定的擅自发行股票罪。 .

擅自发行股票罪，是指未经国家有关部门批准，向不特定的社会对象发行股票或者向30人以上转让股权变相发行股票，或者向特定对象发行股票或者变相向200多人变相发行股票。 被认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、公司债券”。

但从法律规定的罪刑处罚角度，笔者认为，将部分ICO发行行为认定为擅自发行股票的难度较大。 其中一个关键点是ICO项目发行的代币很难判断是不是“股票”。 笔者认为，即使是最广义的定义，即股票是股份公司发行的所有权凭证，而代币是虚拟货币，两者在本质上是完全不同的。

因此，ICO发行活动很难被认定为未经授权的股票发行。

但从我国监管层穿透式的管理方式来看，应该不难将数字代币视为一种“证券”或“变相证券”。 因此，完全可以将ICO行为认定为非法发行证券，违反了《证券法》。

4、ICO是否涉及组织、领导传销罪？

笔者认为两者的表象和特征相似，但内核不同，所以ICO和传销活动还是有很大区别的，但是利用ICO或虚拟数字货币发行作为幌子进行传销是可以的活动。

在利益相关者犯罪中，ICO在外观上与利用平台和网络的传销活动非常相似。

在传销犯罪中：等级制度是其显着特征

传销组织者首先发起建立平台或网站，建立传销组织；

参与者需要支付一定的财产以获得加入资格，加入网络平台的资格主要表现在获得相应的商品和“传销代币”；

参与者为了获得报酬，会吸引更多人加入，成为自己的下线

网络传销一般没有传统传销的胁迫、胁迫等手段发展会员； 如下所示

（图片来自百度百科）

在 ICO 中：没有等级制度

行为者（如公司或项目团队）将建立或使用ICO平台，公布项目ICO计划，发行数字代币，相当于收益凭证； 当然，1月12日，互金协会发布的《关于防范变相发行融资（ICO）活动的风险提​​示》中也将迅雷链克定义为“变相ICO”。

投资者需要支付特定的虚拟货币，如比特币和以太币来换取代币，代币发行方即融资主体，从而筹集到大量的虚拟货币。

投资者获得代币后，可到相关代币市场进行交易； 如下所示：

（图片来自云峰财经）

两种行为的异同点：

从表面组织特征来看，ICO代币发行与网络传销（组织、领导传销罪）非常相似：

1、都是通过一定的平台发行和交易的； 但是，传销犯罪的平台一般是自己搭建的平台，而代币交易平台往往使用第三方平台；

2、投资人和参与者需要缴纳一定数量的财产以获得相关资格或股权证书； 但是，ICO发行的数字代币既不代表股权，也不代表产品，而是基于项目的，可以直接流通的数字货币； 而发出的网络传销往往是一种资格或商品；

3、参与者均以营利为目的；

但它们之间最大的区别是ICO没有传销所必需的层次结构。 传销要求参与者通过缴纳费用或购买商品和服务获得会员资格，并按一定顺序形成等级制度，直接或间接地通过发展人员的数量作为获得报酬或返利的依据。 传销的收入方式可能包括静态收入和动态收入。 它本质上是一个庞氏骗局。 查一查大量的传销犯罪案件就可以发现这种共性；

ICO参与者的盈利基础不是基于下线人员的发展，而是在公开的交易市场上盈利或直接用于相关项目，代币的交易价格随市场需求而波动 不具备以下特点传销活动拉人头，等级性质，很难将ICO视为传销活动。

同时，由于组织、领导传销活动罪具有严格的立案追诉标准，根据2010年《最高人民检察院、公安部刑事案件追诉标准（二）》的规定，组织、领导传销活动罪要求组织、领导传销活动涉嫌犯罪的人数在30人以上，且级别在第三级以上的关于比特币的非法集资，对组织、领导人员依法追究刑事责任。 因此，并非所有类似的利益相关者和互联网融资活动都可以被视为犯罪，更不用说传销犯罪了。

当然，也不排除传销经营者以ICO为幌子，进行相关的传销犯罪活动。 例如，传销活动一般以某种商品和服务活动为名，而传销活动人员与时俱进，将虚拟代币和数字代币矿机的开发替代为商品和任务，要求参与者支付费用或提供相关价值财产、虚拟货币，参与数字代币的开发、挖矿、认购或购买，同时要求参与者进行线下开发。 早期参与者的利润和收入是根据会员数量和后期发展投入来计算的。 如果是这样，则可以更明确地认定为打着ICO的幌子从事传销犯罪活动。

近年来，由于虚拟数字货币的概念开始流行，网络上出现了各种“币”。 可以说，现在以“挖矿”为名的虚拟货币充斥着网络。 不完全统计有3000多种。 ，基本上是下载了比特币的源代码后，对数量和加密方式稍作修改。 可以说都是“山寨比特币”，其中不少涉嫌传销、非法经营和诈骗犯罪。 （撰文：曾杰光强 2018年1月19日）

结束